“A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.” (U.S. Const. amend. II).
Il Secondo Emendamento è forse uno dei più controversi della Costituzione e sicuramente uno dei più conosciuti. Una forma insolita ed un argomento delicato lo hanno reso tanto celebre quanto complesso da interpretar per le corti stesse. In questo term, la Corte Suprema ha deciso in New York State Rifle & Pistol Association, Inc. v. Bruen, 597 U.S. ___ (2022), l’incostituzionalità di una legge sul porto d’armi dello Stato di New York.
È quindi importante fare un’analisi del Secondo Emendamento e delle sue varie interpretazioni, per poter comprendere fino in fondo la sua logica ed il caso in questione.
Heller
Uno dei caselaw più importanti relativi il Secondo Emendamento è District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008). La maggioranza stabilì alcuni importanti aspetti interpretativi che hanno posto le basi di quella che è l’attuale interpretazione dell’Emendamento.
Innanzitutto, la maggioranza, come spesso accade, ha analizzato il testo stesso ed il suo significato. Partendo dal “language of the instrument” Gibbons v. Ogden, 9 Wheat. 1, 188 (1824), la Corte ha ricordato come la Costituzione “was written to be understood by the voters; its words and phrases were used in their normal and ordinary as distinguished from technical meaning.” United States v. Sprague, 282 U. S. 716, 731 (1931). Centrale è quindi quale fosse il senso dell’Emendamento all’epoca e agli occhi di chi lo votò e ratificò, per permettere una interpretazione corretta e coerente dello spirito e dell’intenzione dei Padri Fondatori.
La Corte ha in particolare analizzato uno degli aspetti più sensibili relativi la natura dell’Emendamnto: la sua struttura. Il Secondo Emendamento ha una struttura unica nella Costituzione federale e consiste nel fatto che è “naturally divided into two parts: its prefatory clause and its operative clause.” District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008). Queste due clauses hanno scopi distinti, ma la loro comprensione è necessaria per interpretare il testo. Alcuni sostengono che la prefatory clause sia da leggere a tutti gli effetti come parte integrante delle garanzie dell’Emendamento e che quindi le sue garanzie vadano applicate solamente alle milizie organizzate e non a tutta la popolazione. Tuttavia la Corte ha sostenuto due punti estremamente importanti.
Innanzitutto, la prefatory clause “announces a purpose” Heller, ponendo una premessa riguardo l’importanza e le motivazioni che hanno reso necessario l’Emendamento, quindi “does not limit or expand the scope of the operative clause.” Heller. Per la maggioranza la prefatory clause non ha quindi nessuno scopo operativo, ma si limita ad aiutare il lettore a comprendere il senso e lo scopo dell’Emendamento. La Corte ha ricordato come nel caso di strutture simili in Costituzioni statali, la “prefatory clause … resolve an ambiguity in the operative clause” Heller, fungendo da sostegno alla comprensione, ma in nessun caso limitandola.
Altro aspetto importante riguarda una forma utilizzata nell’Emendamento, quella del “right of the people.”, questa forma, utilizzata solamente altre tre volte nella Costituzione, nell’Assembly-and-Petition Clause del Primo Emendamento, nella Search-and-Seizure Clause del Quattordicesimo Emendamento e nel Nono Emendamento, ha un significato estremamente importate. La Corte ha ritenuto che, come negli altri tre casi, anche in quello del Secondo Emendamento, questa frase “unambiguously refer to individual rights, not ‘collective’ rights, or rights that may be exercised only through participation in some corporate body.” Heller. Tale diritto è quindi personale e lo si esercita come tale, come i diritti protetti dal Primo, Quinto, Quattordicesimo e Nono Emendamento, solo per citarne alcuni, partendo dal principio che “else in the Constitution does a ‘right’ attributed to ‘the people’ refer to anything other than an individual right.” Heller.
Inoltre, la Corte ha ricordato come la forma “the people” “refers to a class of persons who are part of a national community or who have otherwise developed sufficient connection with this country to be considered part of that community.” United States v. Verdugo-Urquidez, 494 U. S. 259, 265 (1990), arrivando alla conclusione preliminare che “the Second Amendment right is exercised individually and belongs to all Americans.” Heller.
In generale, come in molti casi costituzionali, la Corte ha voluto analizzare qualora “our initial conclusion was ‘confirmed by the historical background of the Second Amendment.’” New York State Rifle & Pistol Association, Inc. v. Bruen, 597 U.S. ___ (2022) (citando District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008)). In particolare la storia e il “‘normal and ordinary’” meaning of the Second Amendment’s language” New York State Rifle & Pistol Association, Inc. v. Bruen, 597 U.S. ___ (2022) (citando District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008)), sono stati importanti in quanto “the Second Amendment . . . codified a pre-existing right.” Heller, e “declares only that it ‘shall not be infringed’”, anche questa una forma di protezione rara, ma che “is not a right granted by the Constitution. Neither is it in any manner dependent upon that instrument for its existence.” United States v. Cruikshank, 92 U. S. 542, 553 (1876).
La Corte ha ritenuto importante ricordare come il campo applicazione dell’Emendamento riguarda le armi “‘in common use at the time.’” Heller (citando United States v. Miller, 307 U. S. 174, 179 (1939)). Tuttavia, “the Second Amendment extends, prima facie, to all instruments that constitute bearable arms, even those that were not in existence at the time of the founding” Heller, infatti come la maggior parte degli Emendamenti, proteggendo “immutable principles of justice which inhere in the very idea of free government” Twining v. New Jersey, 211 U. S. 78, 99 (1908), questi si applicano anche agli strumenti che all’epoca non erano in uso, ma che condividono la funzione e lo scopo generale di quelli originali.
In definitiva, in Heller la Corte ha riconosciuto principalmente che il Secondo Emendamento “guarantee the individual right to possess and carry weapons in case of confrontation” Heller, in breve protegge il diritto dei cittadini di possedere armi in relazione alla propria autodifesa. Rifacendosi in maniera significative all’“historical background of the Second Amendment.” Heller, la Corte ha ristabilito come, per coloro che rettificarono l’Emendamento, fosse evidente come il suo linguaggio proteggesse il diritto di avere delle armi ordinarie per proteggersi.
Mcdonald e Bruen
Due anni dopo Heller la Corte ritornò ad analizzare un caso relativo il Secondo Emendamento, McDonald v. City of Chicago, 561 U.S. 742 (2010). Il caso riguardava un’ordinanza della Città di Chicago che vietava il possesso di armi. La causa concerneva se il Secondo Emendamento fosse incorporato nel Due Process Clause del Quattordicesimo Emendamento.
Come nel caso di Dobbs, il Quattordicesimo Emendamento permette di estendere le garanzie del Bill of Right, ed in particolare dei primi otto emendamenti, ai cittadini degli stati. L’Emendamento sancisce che:
“No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.” (U.S. Const. amend. XIV, § 1).
Le garanzie della Costituzione federale erano dirette innanzitutto per proteggere i cittadini dalle azioni del governo federale, tuttavia, grazie al Due Process Clause, tali garanzie si estendono anche all’azione dei governi statali. La Corte applica quella che è definita la “selective incorporation”, per la quale il “Due Process Clause fully incorporates particular rights contained in the first eight Amendments.” McDonald v. City of Chicago, 561 U.S. 742 (2010). In particolare, la Corte ha stabilito che i diritti protetti dal Due Process sono quei diritti “of such a nature that they are included in the conception of due process of law.” Twining v. New Jersey, 211 U. S. 78, 99 (1908).
Tali garanzie non vengono estese semplicemente “because those rights are enumerated in the first eight Amendments.” Twining, ma in virtu del fatto che sono “so rooted in the traditions and conscience of our people as to be ranked as fundamental.” Snyder v. Massachusetts, 291 U. S. 97, 105 (1934), in quanto il due Process Clause protegge quei diritti che sono “the very essence of a scheme of ordered liberty” e essenziali per “a fair and enlightened system of justice.” Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319 (1937). La principale domanda che la Corte si pone quindi in questi casi è “whether a particular Bill of Rights guarantee is fundamental to our scheme of ordered liberty and system of justice.” McDonald v. City of Chicago, 561 U.S. 742 (2010), partendo dalla prerogativa che deve essere “deeply rooted in this Nation’s history and tradition,” Washington v. Glucksberg, 521 U. S. 702, 721 (1997).
Nel caso di McDonald, la Corte si è basato su quanto aveva già stabilito in Heller. Infatti, partendo dalla conclusione che la “individual self-defense” è “’the central component’ of the Second Amendment right” McDonald v. City of Chicago, 561 U.S. 742 (2010) (citando District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008)), e ricordando come Heller “explored the right’s origins” McDonald, dall’English Bill of Rights del 1689 a Blackston, uno dei commentator e legali inglesi più importanti, la maggioranza ha facilmente stabilito come il Secondo Emendamento fosse “deeply rooted in this Nation’s history and tradition,” Glucksberk, supra, estendendo la protezione del Due Process anche a questo Emendamento. Questa decisione, come molte altre, tra cui Cantwell v. Connecticut, 310 U. S. 296 (1940) e Gitlow v. New York, 268 U. S. 652, 666 (1925), hanno permesso una reale ed effettiva applicazione dei diritti, cadendo altrimenti in una fiction che avrebbe permesso agli stati di violare i diritti costituzionali dei cittadini.
Durante questo term, per la prima volta da molti anni, la Corte ha accettato un certiorari nel caso New York State Rifle & Pistol Association, Inc. v. Bruen, 597 U.S. ___ (2022). La domanda presentata era “Whether the State’s denial of petitioners’ applications for concealed-carry licenses for self-defense violated the Second Amendment.”. Il caso riguardava dei cittadini dello Stato di New York che avevano portato in tribunale il sovrintendente della polizia dello stato, in quanto la legge che regolava il porto d’armi, il Sullivan Act, dava ad alcuni agenti di polizia il compito di rivedere le richieste e decidere se la richiesta fosse da accettare o meno. La legge richiedeva che il postulante provasse un “good moral character” e una “proper cause.”.
Innanzitutto, la Opinion of the Court dell’Associate Justice Thomas analizza il test che la Corte deve effettuare. Infatti, la principale differenza si sostanzia in un cambiamento di standard per verificare la reale costituzionalità di una legge.
Secondo il precedente two-step test, se la regolazione “falls beyond the Amendment’s original scope, ‘then the analysis can stop there; the regulated activity is categorically unprotected.’” Bruen (citando United States v. Greeno, 679 F. 3d 510, 518 (CA6 2012) (internal quotation marks omitted)); tuttavia, se l’analisi storica è “inconclusive or suggests that the regulated activity is not categorically unprotected,” Kanter v. Barr, 919 F. 3d 437, 441 (CA7 2019), la corte analizza “how close the law comes to the core of the Second Amendment right and the severity of the law’s burden on that right.”. Se effettivamente il “core” del Secondo Emendamento è stato violato in maniera significativa dalla provvisione in questione, la corte applica lo “strict scrutiny”, chiedendo qualora la legge sia “narrowly tailored to achieve a compelling governmental interest.” Kolbe v. Hogan, 849 F. 3d 114, 133 (CA4 2017), se non fosse il caso, la legge in questione sarebbe incostituzionale. Nel caso in cui la legge non abbia completamente violato il “core” dell’Emendamento in maniera irreversibile e totale, allora la corte applica l’“intermediate scrutiny” e considera se lo Stato può sostenere che la legge sia “substantially related to the achievement of an important governmental interest.” Kachalsky v. County of Westchester, 701 F. 3d, at 96. In questo test, il primo problema è come si possa definira la “severity of the law’s burden on that right” e “how close the law comes to the core of the Second Amendment right”.
Justice Thomas e la maggioranza hanno ridefinito il test, limitandosi a stabilire che una corte “must affirmatively prove that its firearms regulation is part of the historical tradition that delimits the outer bounds of the right to keep and bear arms”. In sostanza la corte si deve limitare a verificare se la legge in questione sia in linea con le storiche limitazioni che erano in vigore nella storia del Secondo Emendamento, ben coscienti che “the right secured by the Second Amendment is not unlimited.” McDonald. Inoltre la Corte ha ricordato come né i raggionamenti di Heller né quelli di McDonald permettessero un means-end scrutiny, come il two-step test precedentemente utilizzato. Infatti in Heller, la Corte aveva esplicitamente rigettato l’utilizzo di un “judge-empowering ‘interest-balancing inquiry’” che chiedesse “‘whether the statute burdens a protected interest in a way or to an extent that is out of proportion to the statute’s salutary effects upon other important governmental interests.’” Heller 554 U. S., at 634 (citando id. at 689–690 (BREYER, J., dissenting)). Concetto ribadito in McDonald, in cui la Corte aveva ricordato che il Secondo Emendamento vieta i “judges to assess the costs and benefits of firearms restrictions” McDonald, 561 U. S., at 790–791 (plurality opinion). Questa considerazione si basa sulla constatazione che “[t]he very enumeration of the right takes out of the hands of government … the power to decide on a case-by-case basis whether the right is really worth insisting upon.” Heller, 554 U. S., at 634, in quanto “A constitutional guarantee subject to future judges’ assessments of its usefulness is no constitutional guarantee at all.” Ibid.
Il nuovo test introdotto da Bruen, in linea con i principi decisi in Heller e McDonald, prevede quindi solamente che la corte “assess whether modern firearms regulations are consistent with the Second Amendment’s text and historical understanding” Bruen, senza nessuno step successivo, ma limitandosi ad una semplice e diretta considerazione del diritto in questione e di cosa ammette come limitazione. Questo aspetto non va frainteso, infatti questa decisione permette di imporre il porto d’arma, ma, contrariamente a quanto stabilito dal Sullivan Act che parlava di “proper cause”, la legge e colui che la applica, si devono basare su aspetti oggettivi e concreti, violando altrimenti il Secondo Emendamento. Infatti, oltre che per la sbagliata applicazione del test, la legge di New York è stata abrogata in quanto, utilizzando termini vaghi e standard non oggettivi, era di fatto incostituzionale.
In definitiva, per quanto controverso e distante dalla nostra concezione, il Secondo Emendamento va trattato al pari di tutte le provvisioni costituzionali, difendendolo e garantendo che possa essere esercitato dai cittadini liberamente, perché non possiamo non applicare una legge, e tantomeno la Costituzione, solamente perché non ci piace, possiamo cambiarla, ma nel momento in cui arbitrariamente non seguiamo la nostra bussola, non sappiamo cosa ci attenderà domani. È importante ricordare come il Secondo Emendamento sia un emendamento, è stato quindi aggiunto, e se ci fosse una sufficiente volontà popolare potrebbe essere abrogato o modificato come successo ben ventisette volte nella storia americana. Sicuramente le modifiche costituzionali non sono semplici, ma per una giusta causa, quella di salvaguardare “the very essence of a scheme of ordered liberty” Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319 (1937), ed assicurarsi che ci sia una reale volontà della grande maggioranza della popolazione di cambiare quella che il Chief Justice Marshall definì la “Paramount law of the land”.